La publicación de El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso es el resultado del estudio de investigación doctoral que emprendió el Dr. Emilio José Armaza Armaza bajo mi dirección académica. Y se produce muy oportunamente, por varios motivos, que voy a mencionar muy brevemente, pues nos va a facilitar establecer el contexto en el que se desarrolla este estudio.
En primer lugar, es oportuno desde el punto de vista doctrinal, pues llevamos algo más de una década asistiendo a un debate transnacional sobre cuáles habrán de ser las respuestas más adecuadas frente a un supuesto aumento de una criminalidad especialmente grave, respecto a la cual se desconfía que la pena pueda ser una respuesta suficiente, incluso aunque se introduzcan en la legislación penal las más graves, como la cadena perpetua, conocida hoy como prisión permanente revisable. Junto al arquetípico delincuente habitual se pone ahora especialmente el énfasis en el delincuente sexual violento, el terrorista transnacional antisistema, el homicida o asesino en serie, como si se hubieran instalado de repente en masa en nuestras calles; eso sí, aquél y éstos se meten en el mismo saco, añadiendo además a esos locos de una supuestamente extrema agresividad, que dan lugar en la ciudadanía a un sentimiento de inseguridad inabarcable, se dice. Son realidades de nuestra sociedad de hoy a las que ésta deberá dar una respuesta, es cierto, pero salvo el terrorismo internacional surge la inquietante duda de si son fenómenos realmente nuevos o al menos se muestran con una sobrepresencia en nuestra sociedad actual; o tal vez lo vemos todo ahora a través del foco de los medios de comunicación social, que lo magnifican todo. De todos modos, a diferencia de las valoraciones efectuadas respecto del tratamiento penal de los delincuentes semiimputables o inimputables, la doctrina española no se ha pronunciado de forma unánime al evaluar la viabilidad dogmática y la conveniencia político-criminal de la adopción del un sistema que permita imponer medidas de seguridad a personas, portadoras de peligrosidad criminal, plenamente imputables. Como después diré, el Dr. Armaza apunta argumentos sobre lo que realmente está sucediendo, al menos en nuestro país, aclaración imprescindible antes de tomar cualquier decisión de política criminal.
Otro aspecto muy significativo, y habrá que esperar a ver el efecto expansivo que pudiera tener en otros países del entorno, es la perplejidad y finalmente reacción de los poderes públicos alemanes frente a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que dio en la línea de flotación de la legislación alemana sobre la aplicación de la custodia de seguridad, pues entendió que era contraria al Convenio Europeo sobre Derechos humanos y libertades fundamentales, como podrá ver el lector más extensamente en esta obra. Las posiciones posteriores del Tribunal Supremo Federal alemán y de los Tribunales Regionales Superiores de este país ante esta sentencia han sido divergentes. Ello provocó una nueva intervención del legislador en 2010. En 2011 el Tribunal Constitucional alemán vuelve a pronunciarse con una polémica e importante sentencia que parece volver algo a terrenos más propicios para la seguridad jurídica y la proporcionalidad de la reacción preventiva a través de la custodia de seguridad. En ella declara que toda la regulación de la custodia de seguridad es contraria a la Ley Fundamental alemana, en concreto, al derecho fundamental a la libertad (art. 2.2 inciso 2. , y art. 104.1, inciso 1. de la LF). Y ello porque entiende que el mandato constitucional de separación entre la ejecución de la pena y la ejecución de una custodia de seguridad no está garantizada de modo suficiente ( principio de distancia : Abstandsgebot, que es un principio esencial para el TC alemán). La importancia que proporciona este concepto para la materialización del derecho fundamental a la libertad del custodiado radica en su exigencia de que una ley no debe ceder las cuestiones importantes de la configuración de la custodia de seguridad al poder ejecutivo o al judicial, sino que ella misma debe dejar claras esas materias. La sentencia no concluye con que el régimen legal sobre la custodia de seguridad sea nulo por ser inconstitucional (lo que comportaría la liberación de todos los delincuentes sometidos a tal régimen), sino que debe revisarse caso por caso a la luz del principio de proporcionalidad, y obliga al legislador a establecer una nueva regulación