Las asimetrías híbridas, paradigma de la doble no imposición, son el resultado de la utilización de instrumentos híbridos, es decir, aquellos que son calificados de manera divergente por varios sistemas fiscales nacionales. Este fenómeno ha ganado relevancia a lo largo de los últimos años como consecuencia de la intensificación de las estrategias de planificación fiscal agresiva y de las respuestas diseñadas por las organizaciones internacionales para combatir aquellas. A través del Proyecto BEPS de la OCDE y, posteriormente, de la Directiva Anti-Elusión Fiscal de la UE se han diseñado una serie de medidas para combatir las asimetrías híbridas. Estas normas, que han sido implementadas en los ordenamientos internos de los Estados, plantean innumerables desafíos para el Derecho tributario, tanto por su complejidad técnica como por su interacción con otras normas de Derecho internacional tributario. Así, en determinados casos, la aplicación de las normas anti-híbridos puede ser incompatible con el reparto de potestades tributarias consagrado en los convenios para evitar la doble imposición. Desde el punto de vista del Derecho de la UE, estas normas, en tanto que medidas de naturaleza "compensatoria", plantean interrogantes sobre su compatibilidad con las libertades fundamentales de la UE.
PRÓLOGO 13
José Manuel Almudí Cid
ABREVIATURAS 19
Capítulo I
EL FENÓMENO DE LA DOBLE NO IMPOSICIÓN
1. La doble no imposición en el escenario de la fiscalidad internacional 21
2. El fenómeno de la doble no imposición: un concepto indeterminado 23
3. Delimitación conceptual del fenómeno de la doble no imposición 26
3.1. El objeto sobre el que recae la doble no imposición internacional: la renta transfronteriza 26
3.1.1. La renta transfronteriza 26
3.1.2. La conexión territorial 28
3.2. La construcción dogmática de la doble no imposición 31
3.2.1. La doble no imposición como fenómeno basado en un resultado 31
3.2.2. La necesidad de construir una imposición única de carácter material frente a construcciones formalistas 34
3.2.3. La imposición única como tributación agregada: diferentes propuestas 35
3.2.3.1. Avi-Yonah y la imposición única de carácter absoluto 38
3.2.3.2. La OCDE y la imposición única de carácter relativo 40
3.2.3.2.1. Imposición única jurídica 40
3.2.3.2.2. La imposición única económica: el principio de correspondencia y la Acción 2 del Proyecto BEPS 42
3.2.3.3. El futuro del principio de imposición única: el Pilar 2 de la OCDE 50
3.3. Elementos comunes para una definición coherente de la doble no imposición 52
4. La naturaleza de la doble no imposición 53
4.1. El elemento volitivo en los resultados de doble no imposición internacional: la planificación fiscal agresiva 53
4.2. El papel de los Estados en la doble no imposición internacional 64
4.2.1. La doble no imposición internacional de carácter unilateral 65
4.2.2. La doble no imposición internacional stricto sensu o de carácter bilateral 65
4.2.2.1. El beneficio bilateral 68
4.2.2.2. Doble imposición internacional y doble no imposición internacional: ¿dos caras de la misma moneda? 70
5. La interacción de diferentes normas como origen de la doble no imposición bilateral 75
5.1. Doble no imposición como consecuencia de la aplicación los convenios 76
5.2. Doble no imposición como consecuencia de la interacción de las normas nacionales y los convenios 77
5.3. Doble no imposición con origen en las leyes nacionales 79
Capítulo II
LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPOSICIÓN ÚNICA EN EL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL
1. El régimen fiscal internacional 81
1.1. ¿Existe un régimen fiscal internacional? 81
1.2. Estructura actual del régimen fiscal internacional 82
1.2.1. El principio de empresa independiente: ¿a quién se atribuye la renta? 83
1.2.2. Régimen dual residencia vs. fuente: ¿dónde y cuánto se grava la renta? 89
1.2.2.1. El principio de imposición única (single tax principle) 93
1.2.2.2. El principio del beneficio (benefits principle) 99
1.3. Conclusión: presente y futuro del régimen fiscal internacional 106
2. Fundamentos del principio de imposición única 108
2.1. La dimensión política del principio de imposición única: globalización, soberanía y competencia fiscal 109
2.2. Una aproximación desde el Derecho internacional 116
2.2.1. Dimensión subjetiva y objetiva del principio de imposición única 116
2.2.1.1. La dimensión subjetiva: la competencia fiscal internacional 116
2.2.1.2. La dimensión objetiva 118
2.2.2. La existencia de un Derecho internacional tributario: metodología 118
2.2.3. Aproximación metajurídica 119
2.2.3.1. La justicia tributaria: la igualdad y la capacidad económica 120
2.2.3.2. Equidad internacional 128
2.2.3.3. Neutralidad 130
2.2.3.4. Reflexiones finales 133
2.2.4. Limitaciones derivadas de la aproximación técnico-jurídica 133
2.2.4.1. El Derecho internacional general en materia tributaria 133
2.2.4.1.1. La existencia de un Derecho internacional general en materia tributaria 133
2.2.4.1.2. La eficacia del Derecho internacional general en materia tributaria en los ordenamientos internos 142
2.2.4.2. La conducta unilateral de los Estados como fuente de obligaciones internacionales: el estoppel 144
2.2.4.3. Las limitaciones de los CDIs frente a la doble no imposición 145
2.2.4.3.1. Las estructura de los CDIs y el principio de no agravación 145
2.2.4.3.2. La doble no imposición como consecuencia de la diferente aplicación de los CDIs: los conflictos de aplicación negativos 150
2.2.4.3.3. La doble no imposición como consecuencia de la interacción entre la ley nacional y los CDIs 158
2.2.4.3.4. Reflexiones finales 164
2.2.4.4. La doble no imposición y el Derecho de la UE: el régimen de ayudas de Estado prohibidas 164
2.2.5. Aproximación histórico-sociológica: la cooperación internacional y el soft law en el moderno Derecho fiscal internacional 177
Capítulo III
LA DOBLE NO IMPOSICIÓN DERIVADA DE LA INTERACCIÓN DE LAS LEYES NACIONALES: LAS ASIMETRÍAS HÍBRIDAS
1. Introducción 183
2. La función de la ley extranjera en el presupuesto de hecho de la norma tributaria española: el régimen tributario de los instrumentos financieros (deuda vs. capital) y de las entidades (opacidad vs. transparencia) 185
2.1. La calificación española de los instrumentos financieros híbridos 185
2.1.1. Los instrumentos financieros híbridos en la regulación anterior a la LIS 185
2.1.2. Los instrumentos financieros híbridos en la actual LIS 193
2.1.3. La función de la ley extranjera en el régimen fiscal de los instrumentos financieros en España 194
2.1.3.1. El caso de las acciones preferentes australianas 194
2.1.3.2. Los juros brasileños 196
2.1.3.2.1. Cuestiones controvertidas: la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2014 196
2.1.3.2.2. El presupuesto de hecho del artículo 21 del TRLIS: los efectos de la ley extranjera en la ley nacional 198
2.2. El elemento subjetivo del hecho imponible: el régimen de atribución de la renta a las entidades 201
2.2.1. Introducción 201
2.2.2. Entidades extranjeras y la calificación española 202
2.2.3. El trust 211
2.2.3.1. Problemas de atribución horizontal y vertical 211
2.2.3.2. Doctrina de la DGT en torno al trust 212
3. La reacción nacional frente a la doble no imposición derivada de la ausencia de coordinación en las reglas de calificación nacionales 218
4. La respuesta a las asimetrías híbridas en la Unión Europea: la Directiva Anti-Elusión Fiscal 222
4.1. Las primeras iniciativas supranacionales frente a las asimetrías híbridas: alternativas propuestas 222
4.2. La Acción 2 de BEPS: la estructura de las normas anti-híbridos 227
4.2.1. El presupuesto de hecho de las normas anti-híbridos 228
4.2.1.1. El resultado tributario: la asimetría 228
4.2.1.2. La causa: el elemento híbrido 233
4.2.1.3. El elemento material: el pago 234
4.2.2. La regla anti-híbridos 236
4.2.2.1. Interacción entre las distintas normas anti-híbridos y proporcionalidad en su aplicación 236
4.2.2.2. La naturaleza de las normas anti-híbridos y su interacción con otras normas tributarias nacionales 237
4.2.3. Particularidades de las distintas normas anti-híbridos 242
4.2.3.1. Los instrumentos financieros híbridos 242
4.2.3.1.1. Regla general 242
4.2.3.1.2. Transferencias híbridas 247
4.2.3.1.3. Pagos sustitutivos 248
4.2.3.2. Las entidades híbridas y las entidades híbridas inversas 250
4.2.3.2.1. Cuestiones generales 250
4.2.3.2.2. Momento de aplicación de la regla anti-híbridos en los supuestos de deducciones dobles 257
4.3. Aspectos formales de la ATAD: la idoneidad de la ATAD para luchar contra las asimetrías híbridas 258
4.3.1. La competencia de la Unión Europea para combatir la planificación fiscal agresiva: la distorsión injustificada de la libre competencia como presupuesto habilitante de la ATAD 259
4.3.2. La ATAD y el principio de subsidiariedad 261
4.3.3. La ATAD y el principio de proporcionalidad 265
4.3.4. Reflexión final 267
4.4. Las medidas anti-híbridos en la ATAD 269
4.4.1. Antecedentes y alternativas propuestas 269
4.4.2. Redacciones previas: la propuesta de ATAD y la versión original (ATAD I) 273
4.4.3. Análisis de las reglas anti-híbridos en la ATAD 275
4.4.3.1. Alcance subjetivo de las reglas anti-híbridos 276
4.4.3.1.1. Cuestiones generales 276
4.4.3.1.2. Situaciones especiales 280
4.4.3.2. Alcance objetivo de las reglas anti-híbridos 281
4.4.3.2.1. Cuestiones generales 281
4.4.3.2.2. Riesgos de doble imposición económica 283
4.4.4. Las reglas anti-híbridos especiales 286
4.4.4.1. La regla anti-híbridos especial relativa a los instrumentos financieros: el artículo 4.1 (a) de la Directiva Matriz-Filial 287
4.4.4.2. La regla anti-híbridos especial aplicable al doble aprovechamiento de un crédito fiscal en las transferencias híbridas: el artículo 9.6 de la ATAD 293
4.4.4.3. La regla anti-híbridos especial aplicable a los establecimientos permanentes no computados: el artículo 9.5 de la ATAD 294
4.4.4.4. La regla anti-híbridos especial aplicable a las entidades híbridas inversas: el artículo 9 bis de la ATAD 298
4.4.4.5. Las normas CFC y su interacción con otras reglas anti-híbridos especiales 301
4.4.4.6. La doble residencia: el artículo 9 ter de la ATAD 304
5. Las normas anti-híbridos en el ordenamiento español 307
5.1. Primeras reacciones en el ordenamiento español frente a las asimetrías híbridas 307
5.2. La transposición de las normas anti-híbridos de la Directiva Anti-Elusión Fiscal: el Real Decreto-ley 4/2021 310
5.2.1. El alcance las nuevas medias anti-híbridos: cuestiones controvertidas 311
5.2.2. La regla primaria 314
5.2.3. La regla secundaria 317
5.2.4. Reglas especiales 318
5.3. Reflexiones finales: la interacción de las normas anti-híbridos españolas con la Directiva Anti-Elusión Fiscal en sus distintas etapas de implementación 322
Capítulo IV
LAS REGLAS ANTI-HÍBRIDOS NACIONALES Y SU INTERACCIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL
1. La interacción de las normas anti-híbridos con los convenios de doble imposición 327
1.1. ¿Treaty override? 327
1.1.1. La regla anti-híbridos especial aplicable a los dividendos 327
1.1.2. Las reglas anti-híbridos especiales aplicables a las entidades híbridas inversas y a los establecimientos permanentes no computados 330
1.1.2.1. Reglas aplicables en la jurisdicción del inversor 330
1.1.2.2. Reglas aplicables en la jurisdicción de la inversión 336
1.1.3. Interacción entre la ATAD y los convenios de doble imposición 338
1.2. El principio de no discriminación en los convenios de doble imposición 341
1.2.1. El apartado cuarto del artículo 24 del MC OCDE y la regla anti-híbridos aplicable a los instrumentos financieros híbridos 342
1.2.2. Reglas anti-híbridos aplicables a los pagos a entidades híbridas inversas 350
1.2.3. Los apartados tercero y quinto del artículo 24 del MC OCD y las reglas anti-híbridos aplicables a los pagos híbridos resultantes en deducciones dobles 351
2. Las reglas anti-híbridos y las libertades fundamentales del TFUE 353
2.1. Introducción 353
2.2. Identificación de la libertad aplicable 353
2.3. El concepto de restricción prohibida de las libertades comunitarias y la doble no imposición 357
2.3.1. El elemento transfronterizo como factor de discriminación: el falso debate entre restricción y discriminación 357
2.3.2. La discriminación encubierta en las normas anti-híbridos 361
2.3.3. La discriminación y la norma extranjera 362
2.3.3.1. El enfoque país por país 362
2.3.3.2. El treaty-based overall approach 364
2.4. La comparabilidad: un debate ilusorio 371
2.5. Posibles causas de justificación 375
2.5.1. La necesidad de prevenir el abuso 375
2.5.2. Coherencia interna vs. Neutralidad 378
2.5.2.1. Coherencia 379
2.5.2.2. Neutralidad: las normas anti-híbridos como paradigma de las medidas compensatorias 381
2.5.2.2.1. Las normas anti-híbridos con carácter general 381
2.5.2.2.2. La regla anti-híbridos secundaria en los resultados de deducción sin inclusión 388
2.5.2.3. Coherencia y neutralidad: el overall approach de Marks & Spencer 391
2.6. Conclusión 401
2.6.1. La validez de las normas anti-híbridos desde la perspectiva monolítica de las libertades fundamentales 401
2.6.2. La validez de las normas anti-híbridos desde la perspectiva integral del Derecho primario de la UE 402
BIBLIOGRAFÍA 405